2022-04-06 10:16:12
作者劉憲權(quán)：上海市法學會刑法學研究會會長，教授、博導
2020年2月6日“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》），對妨害新冠疫情防控犯罪行為的刑法適用作出了全面、細致的規(guī)定。在當前疫情防控常態(tài)化的特殊時期，對于實踐中頻發(fā)的妨害疫情防控行為，重新厘清該《意見》與相關司法解釋之間的關系并通過明確相關罪名的構(gòu)成要件與適用范圍，精準把握妨害疫情防控行為的性質(zhì)認定，應該有其特殊意義。
一、厘清《意見》與相關司法解釋之間的關系
早在2003年5月13日，“兩高”出臺了《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。然而，《意見》與《解釋》在妨害疫情防控行為的刑法定性上似乎存在一定的矛盾與沖突。
一方面，關于拒絕執(zhí)行疫情防控措施行為的刑法適用問題，《意見》與《解釋》分別認定為妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪。應當看到，這一差異的主要原因在于刑法中妨害傳染病防治罪的傳染病范圍僅限于甲類傳染病，而在《解釋》發(fā)布之際，《傳染病防治法》中明確的甲類傳染病僅包括鼠疫與霍亂，而不包括新冠肺炎。正因為如此，《解釋》僅能按過失以危險方法危害公共安全罪懲治過失造成非甲類傳染病傳播的妨害疫情防控行為。隨后，在總結(jié)2003年非典疫情防控經(jīng)驗的基礎上，基于日常突發(fā)傳染病防治管理的現(xiàn)實需要，2004年修訂的《傳染病防治法》明確規(guī)定，對部分非甲類傳染病采取甲類傳染病的防控措施。2008年6月25日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第49條吸收了上述《傳染病防治法》的修訂內(nèi)容，明確將引起“按照甲類管理的傳染病”傳播的行為納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范疇。2020年1月20日，國家衛(wèi)健委發(fā)布第1號公告，明確“將新型冠狀病毒肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施?！敝链耍鹦鹿诜窝撞《緜鞑サ男袨榈靡苑梁魅静》乐巫锒ㄗ镎撎?。在此基礎上，在當前新冠肺炎疫情的防控工作中，顯然應當優(yōu)先適用《意見》規(guī)定，對拒絕執(zhí)行防疫措施的犯罪行為以妨害傳染病防治罪定罪論處。
另一方面，對于故意傳播傳染病病原體危害公共安全的行為，《意見》與《解釋》均規(guī)定應按以危險方法危害公共安全罪認定。不同的是，關于以危險方法危害公共安全罪的適用范圍，《解釋》并未限定該罪適用的具體情形，而《意見》則作了明確的排他性的限定。根據(jù)《意見》的規(guī)定，只有兩種特定情形才能按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，其他拒絕執(zhí)行防疫措施造成傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的行為均應以妨害傳染病防治罪論處。由此可見，《意見》的本意在于通過列舉的方式嚴格限定該罪的適用范圍。應當看到，為疫情防控提供有力的法治保障，《意見》強調(diào)依法及時、從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪行為。但是，絕不應認為《意見》只是一味注重從嚴、從重。相較于《解釋》而言，《意見》實際上是強調(diào)在法律規(guī)定的框架內(nèi)，準確適用刑法條文下的適度從重，其內(nèi)容仍是寬嚴相濟刑事政策的具體體現(xiàn)。與其說《意見》是情緒“法律解釋”，不如說是實務部門強調(diào)應控制“司法適用”的情緒。在司法理念上，務必理解并把握好“嚴懲”與“依法”的關系，防止司法的“一刀切”。
二、審慎適用以危害方法危害公共安全罪
以危險方法危害公共安全罪是一個兜底性罪名。對于爆炸、放火等足以危害公共安全的行為，應當直接以爆炸、放火等具體罪名進行認定，而不按以危險方法危害公共安全罪論處；對于其他無具體罪名規(guī)定但卻在犯罪方法上與爆炸、放火等具有“同質(zhì)性”且危害公共安全的行為，方可以適用以危險方法危害公共安全罪。在認定此類犯罪時，必須嚴格掌握構(gòu)成危害公共安全犯罪的特定要件。不能盲目擴大解釋，也不能任意縮小其范圍，避免混淆罪與非罪、此罪與彼罪的界限，導致定罪不準，量刑不當。
在筆者看來，對于妨害疫情防控行為適用以危險方法危害公共安全罪應當持審慎態(tài)度。在主觀方面，除非行為人出于報復社會、發(fā)泄不滿等動機，主觀意志上希望或放任造成傳染病傳播的后果，否則不應當輕易認定為以危險方法危害公共安全罪。時下，實踐中大多情況下妨害疫情防控的行為人對于導致傳染病傳播后果往往是不“明知”的。即使部分情況下行為人對危害結(jié)果的發(fā)生存在“明知”，但其往往都是持“輕信能夠避免”的心理態(tài)度，此時行為人對于造成傳染病傳播后果是排斥、否定的，而非希望、放任的。試想，實踐中，明知自己疑似新冠肺炎卻拒絕執(zhí)行防疫措施仍然走親訪友的行為人，其對于親友感染病毒難道不是排斥、否定的？據(jù)此，筆者認為，除極端情況下的妨害疫情防控行為可能成立以危險方法危害公共安全罪的直接故意以外，很難存在放任傳染病傳播結(jié)果的間接故意。
事實上，《意見》也佐證了筆者的上述觀點。如前所述，《意見》從客觀上明確了僅兩種特殊的妨害疫情防控行為可以認定為以危害方法危害公共安全罪，即以是否被確診、是否因疑似被隔離治療，以及是否進入公共區(qū)域等方面，嚴格限定了該罪的適用范圍。不僅如此，《意見》在羅列該罪客觀行為表現(xiàn)的同時，還著重強調(diào)了“故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體”的主觀構(gòu)成要件要求。據(jù)此，根據(jù)《意見》這一排他性質(zhì)的規(guī)定，在疫情防控期間以危險方法危害公共安全罪的適用應當從嚴把握。對于不屬于《意見》中的兩種特定情形，或雖屬于這兩種特定情形但行為人在主觀上不具有傳播故意的行為，均不能按以危險方法危害公共安全罪論處。
三、妨害傳染病防治罪的具體適用
首先，妨害傳染病防治罪系過失犯罪。從法定刑的規(guī)定上看，該罪的法定最高刑僅為7年有期徒刑，這與刑法中其他有關過失類犯罪法定刑的規(guī)定基本一致，如過失以危險方法危害公共安全罪。若相關行為人對嚴重危害傳染病防治秩序并導致疫情發(fā)生或加劇的結(jié)果系故意，顯然不可能適用如此輕的法定刑，而應當構(gòu)成法定最高刑為死刑的以危險方法危害公共安全罪。因此，若認為妨害傳染病防治罪是故意犯罪，勢必會導致罪刑失衡。另外，《意見》明確了只有兩種故意傳播新冠病毒的情形才能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而其他妨害疫情防控行為，引起新冠病毒傳播或者有傳播嚴重危險的，只能以妨害傳染病防治罪認定。這同樣足以說明妨害傳染病防治罪的主觀罪過只能是過失，而不可能是故意。
其次，明確犯罪故意與行為故意之間的區(qū)別。犯罪故意中的“故意”與犯罪過失相對，是指對危害結(jié)果的主觀心態(tài)上的故意。刑法理論上認為，犯罪故意和過失的關鍵性差異在于意志因素方面，具體表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是否持排除、反對或否定的態(tài)度。與之不同的是，一般行為中的“故意”則是對行為的支配性的故意。通常情況下，妨害疫情防控的行為人均在自己意識、意志支配下實施行為，此時其違反相關規(guī)定的行為無疑是“故意”實施的，符合行為上的“故意”。但這不表示行為人對于引起傳染病傳播或者有傳播嚴重危險結(jié)果的態(tài)度是肯定或放任的。即使行為人故意實施妨害疫情防控的危害行為，甚至對該違法犯罪行為系“明知故犯”，也并不影響行為人可能對傳染病傳播的危害結(jié)果持排斥、反對或否定的態(tài)度，從而成立過失犯罪。
最后，明確妨害傳染病防治罪和過失以危險方法危害公共安全罪之間的區(qū)別。兩罪均系過失犯罪，但適用的場合有所不同。妨害傳染病防治罪主要適用于發(fā)生于疫情防控期間的危害行為，而過失以危險方法危害公共安全罪的主要適用場景是日常生活。這是基于兩罪所侵害的法益不同而決定的，前罪主要侵害了傳染病防控管理秩序，后罪則對公共安全造成侵害。應當看到，在疫情防控期間的嚴重妨害行為勢必對傳染病的相關防控管理秩序造成破壞。因此，在疫情防控期間，過失導致傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的妨害疫情防控行為，應當以妨害傳染病防治罪定罪處罰。
（來源：上海市法學會 東方法學）
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋