2022-04-06 10:09:36
作者：王昭武 云南大學法學院教授，法學博士。本文系國家社會科學基金項目“網(wǎng)信技術創(chuàng)新背景下新型侵財犯罪刑法適用困境的實證考察與破解路徑研究”的階段性研究成果。
不法原因給付是指基于違反強制性法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。各國民法大多規(guī)定，因不法原因而給付財物的，不得請求返還。受領人侵占或者騙取該給付物的，是否成立財產(chǎn)犯罪，取決于如何理解法秩序統(tǒng)一性。法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同法域之間的矛盾的基本規(guī)則。對于不同法域之間的違法性判斷，應采取緩和的違法一元論，以違法統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷。就不法原因給付而言，由于給付物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至受領人，不再是“他人之物”，侵占該給付物的行為就不具有民事違法性，因而按照緩和的違法一元論，只要不符合“但書”規(guī)定即“不法原因僅存在于受益人一方”，就不成立侵占罪等財產(chǎn)犯罪。
一、問題所在：不法原因
給付能否阻卻財產(chǎn)犯罪的成立
不法原因給付是指基于違反強制性法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。各國民法大多規(guī)定，因不法原因而給付財物的，不得請求返還，給付人也隨之不再具有所有權(quán)。但問題在于，雖然屬于民法上的不法原因給付物，受領人侵占或者騙取該給付物的，是否也不成立財產(chǎn)犯罪呢？這里的核心問題是確定給付物的所有權(quán)歸屬，此類案件涉及“民刑交錯”問題，取決于如何理解法秩序統(tǒng)一性。
對于受領人侵占不法原因給付物的行為，刑法學界存在三種對立的觀點。否定說基于（緩和的）違法一元論認為，既然給付人在民法上不得請求返還，給付物就不再是“他人之物”，受領人不可能成立侵占罪；肯定說則基于違法多元論認為，是否屬于“他人之物”，最終應該以是否存在值得刑法保護的利益為中心進行實質(zhì)性解釋，因而民法不予保護并不意味著刑法不能保護；區(qū)分說則立足于違法相對論，雖贊同刑法對“他人之物”的判斷原則上應遵從民法，但主張區(qū)分“不法原因給付”與“不法原因委托”，認為“不法原因委托”沒有終局性地轉(zhuǎn)移財物，應成立侵占罪。
一直以來，由于我國民法未規(guī)定不法原因給付制度，對于此類案件，民事裁判往往直接以不當?shù)美麨橛?，判定受領人應當返還財物。例如，四川省瀘州市黃某在臨終前通過公證立遺囑，將屬于自己的部分財產(chǎn)遺贈給與其存在非法同居關系的“二奶”張某。為了得到其“應得的”那份遺產(chǎn)，張某向法庭起訴黃某妻子蔣某。法院判定，黃某的遺贈行為雖系黃某的真實意思表示，但其內(nèi)容和目的“違反了法律規(guī)定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為，原告張某要求被告蔣某給付遺贈財產(chǎn)的主張本院不予支持，被告蔣某要求確認該遺囑無效的理由成立”。二審亦維持原判。作為我國的“公序良俗第一案”，“瀘州遺產(chǎn)繼承案”曾在社會上引起巨大的反響與爭議。隨著社會家庭婚姻觀的變化，該案所涉問題越發(fā)具有普遍性，亦讓民事審判陷入兩難境地，迄今為止仍無定論。民法學者指出，“究其實質(zhì)，我國沒有關于不法原因給付的制度設計……是一個重要的原因”。的確，如果對此類行為一律作為不當?shù)美蠓颠€，像本案那樣，給付財產(chǎn)是出于感激對方對自己的幫助、照顧，或者是為了保障對方將來生活的，就會不可避免地挫傷那些不以獲得財產(chǎn)為目的、存在真實感情等主觀善意之“第三者”的感情，未必是一種公平妥當?shù)淖龇ā?/span>
近年來，我國民事審判已經(jīng)開始運用不法原因給付理論處理案件，其基本態(tài)度是不法原因給付不構(gòu)成不當?shù)美?，由此產(chǎn)生的債務屬于不法原因之債，不受法律保護。同樣，刑事裁判一改此前直接認定成立侵占罪等財產(chǎn)犯罪的做法，開始重視不法原因給付對認定財產(chǎn)犯罪的影響，雖仍然以成立財產(chǎn)犯罪為一般態(tài)度，但具體做法則“五花八門”。因此，有必要在法秩序統(tǒng)一性原理下，以不法原因給付制度對認定財產(chǎn)犯罪的影響為切入點，探索“民刑交錯”問題的一般解決路徑。
二、基本前提：遵循法秩序統(tǒng)一性原理
“法秩序統(tǒng)一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規(guī)則，具有不可動搖的性質(zhì)?！狈ㄖ刃虻慕y(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構(gòu)成的整體法秩序中，“在涉及究竟應該保護相互對立的兩種利益之中的何種利益的場合，法秩序必須做出統(tǒng)一的價值判斷，這種價值判斷不得因法域不同而不同”。因為，某個法域中的合法行為，如果在其他法域被認定為違法而受到禁止，國民就會無所適從。因此，法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求或者一種公理、原理，必然要求排除諸具體規(guī)范之間的矛盾，進而要求違法判斷的統(tǒng)一性。但是，現(xiàn)實社會必然蘊含各種矛盾，這種社會矛盾也當然會反映于規(guī)制社會矛盾的法規(guī)范之中，因而法規(guī)范之間不可避免地存在某種矛盾或沖突；而且，各個法規(guī)范的具體目的與法律效果各不相同，對違法性程度的要求也當然不同，因而違法判斷的相對性又不可避免。這樣，在法秩序統(tǒng)一性原理下，不同法域之間的違法判斷究竟是必須保持統(tǒng)一，還是應當具有相對性，甚至彼此獨立，一直以來都是極具爭議的理論問題。特別是諸如不法原因給付能否阻卻財產(chǎn)犯罪的成立等，在民法評價與刑法評價可能存在根本性對立之時，采取何種判斷理念就至關重要。
（一）針對不同法域之間的違法性判斷
應采取緩和的違法一元論
針對不同法域之間違法性判斷的關系問題，現(xiàn)在主要是違法多元論、違法相對論、緩和的違法一元論之間的對立。緩和的違法一元論認為，對于同一法律事實，各個法域之間不應出現(xiàn)解釋上的矛盾或沖突，因而應堅持違法判斷的統(tǒng)一性；不過，由于各法域所要求的違法性程度各不相同，刑法上的違法性必須具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”，達到可罰的違法性程度，因而也有限地承認違法判斷的相對性。違法相對論認為，不能完全否認違法的統(tǒng)一性，不過，由于各個法域的具體目的與法律效果各不相同，所要求的違法性程度也當然不同，因而應正面承認違法判斷的相對性。違法多元論雖然也不否認違法性判斷在某種意義上是統(tǒng)一的，但認為無法完全消解“某行為被命令且同時未被命令，或者被禁止且同時未被禁止”這種矛盾，主張應直接承認不同法域之間的違法性判斷是“相對”的（即各自獨立判斷）。盡管各說均不否認違法判斷的“相對性”，但對“相對性”內(nèi)涵的理解則不盡一致。有關法秩序統(tǒng)一性與違法判斷相對性之間的矛盾，根本在于“違法判斷相對性”與“違法判斷多元性”兩種判斷理念之間的對立。
這種對立具體體現(xiàn)于對下述三個命題的不同態(tài)度上：（1）構(gòu)成要件該當行為如果屬于民法或者行政法允許的行為，該行為是否必然不具有刑事違法性？（2）構(gòu)成要件該當行為如果屬于民法或者行政法禁止的行為，該行為是否當然具有刑事違法性？（3）對于民法或行政法不予保護的利益，可否認定侵犯該利益的構(gòu)成要件該當行為具有刑事違法性？不法原因給付與財產(chǎn)犯罪的問題正是第（3）個命題的集中體現(xiàn)。
采取“違法判斷相對性”理念的緩和的違法一元論與違法相對論的結(jié)論基本一致，均主張民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性；而民法或行政法禁止的行為，未必具有刑事違法性；對民法或行政法認為并無保護之必要的利益，不能認定侵害行為具有刑事違法性。反之，采取“違法判斷多元性”理念的違法多元論則主張，為民法或行政法所允許或者禁止的行為，未必不具有刑事違法性；對于民法或行政法不予保護的利益，刑法也可以根據(jù)自主目的予以保護。因此，一般而言，違法多元論會主張，即便是民法不予保護的不法原因給付物，也可以就此成立侵占罪等財產(chǎn)犯罪；相反，緩和的違法一元論與違法相對論則會認為，原則上不能成立侵占罪等財產(chǎn)犯罪。
違法多元論拒絕在法域分化的基礎上有一個理念性的正確目的，其堅守各個法域內(nèi)所追求的目的的獨立性與自主性，就法域之間的關系，采取的是刑法獨立性，它會造成破壞法秩序統(tǒng)一性的結(jié)果，因而不能采取這種觀點。緩和的違法一元論與違法相對論就違法性判斷的基本理念相同，就法域之間的關系，均采取刑法從屬性，但由于基本立足點不同，因而就從屬程度存在區(qū)別。不同于基本不承認刑法的從屬性的違法多元論，違法相對論雖立足于刑法的相對獨立性，但亦贊同違法的從屬性；而緩和的違法一元論的基本立足點是刑法的相對從屬性，僅有限地承認違法的相對性。
緩和的違法一元論與違法相對論的根本區(qū)別還在于，緩和的違法一元論贊同民事違法性或者行政違法性意義上的“一般違法性”概念，主張采取“一般違法性+可罰的違法性=刑事違法性”這種二重判斷結(jié)構(gòu)，但違法相對論則對此持否定態(tài)度。承認“一般違法性”概念，采取雙重判斷結(jié)構(gòu)是有其積極意義的。第一，可以明確刑事違法性與“一般違法性”之間的從屬關系。不僅其他法域的違法行為未必能評價為刑法上的違法行為，更重要的是，其他法域的合法行為由于不具有“一般違法性”，當然不具有刑事違法性。第二，可以更為精細地界定行為性質(zhì)。某行為雖具有“一般違法性”但不構(gòu)成犯罪，只是因為這種行為尚不具有可罰的違法性。強調(diào)這種行為具有“一般違法性”，可以向公民清晰地傳達法律的態(tài)度，發(fā)揮法律的曉諭與引領機能：雖不構(gòu)成犯罪，但不為整體法秩序所允許，屬于被否定評價的行為。
因此，對于不同法域之間的違法性判斷，正確的做法是，采取緩和的違法一元論，在法秩序統(tǒng)一性原理下，以違法的統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷。這樣就必然要求，在法域競合的情形下，刑事違法性的認定前提是，構(gòu)成要件該當行為屬于民法或者行政法等的違法行為，具有“一般違法性”，只有在此基礎上，才有必要也才有可能判斷行為是否具有可罰的違法性乃至刑事違法性。就不法原因給付而言，按照緩和的違法一元論，由于給付人對給付物不具有返還請求權(quán)，侵占甚至騙取不法原因給付物的行為不具有“一般違法性”，只要不符合“但書”規(guī)定，原則上就不應成立侵占罪等財產(chǎn)犯罪。
（二）對當下兩種主要觀點的評析
現(xiàn)在，我國也普遍承認法秩序的統(tǒng)一性原理，也開始重視法域之間違法性判斷的協(xié)調(diào)，多采取“違法判斷相對性”的理念，但對于如何處理相對性與從屬性之間的關系，則尚未形成統(tǒng)一觀念。
1. “前置法定性說”實質(zhì)上屬于嚴格的違法一元論
一種觀點認為（下稱“前置法定性說”），犯罪首先必須違法，但違法并不必然構(gòu)成犯罪，前置法上的違法行為，只有通過刑事立法對犯罪行為進行“定型”及司法機關確立犯罪行為的可罰性門檻這樣兩次定量篩選，才能進入刑法規(guī)制的視野，進而主張犯罪的認定機制為“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”，即“前置法決定犯罪的罪質(zhì)，刑事法決定犯罪的罪狀和罪量”。
但是，第一，“前置法定性說”強調(diào)“前置法定性”，實質(zhì)上屬于嚴格的違法一元論，是一種絕對從屬的觀念。嚴格的違法一元論之理論基礎在于法秩序內(nèi)部的邏輯統(tǒng)一性，然而，刑法不可能為了追求“邏輯的統(tǒng)一性”，而將所有民事違法行為、行政違法行為均認定為具有刑事違法性，只能將那些違法性達到值得科處刑罰程度、具有可罰的違法性的行為認定為具有刑事違法性，這樣就無法完全否定違法判斷的“相對性”，因而嚴格的違法一元論已經(jīng)成為“過去式”，僅具有學說史上的意義。不僅如此，在我國的“定性與定量”這種犯罪構(gòu)成模式下，近三分之二的罪名存在量變引起質(zhì)變的可能。例如，在普通盜竊中，盜竊金額達不到“數(shù)額較大”的，盡管已經(jīng)具有行政違法性，但不可能具有刑事違法性，倘若盜竊數(shù)額達到“數(shù)額較大”，原本的行政違法行為就發(fā)生質(zhì)變，可以被評價為刑事違法行為。因而，此類構(gòu)成要件該當行為的定性，即此類行為是否具有刑事違法性，不是取決于前置法的規(guī)定，而是取決于金額是否達到“數(shù)額較大”，進而引起行為性質(zhì)的根本轉(zhuǎn)變。
第二，“前置法定性說”的根本問題在于，無視“一般違法性”與刑事違法性之間的本質(zhì)區(qū)別，錯誤地將“一般違法性”作為犯罪的本質(zhì)，而無論是從立法還是從司法的視角看，都只能認為刑事違法性才是犯罪的本質(zhì)。就立法層面而言，立法者在確定刑罰規(guī)制對象時，在法域交錯的情形下，是將那些具有“一般違法性”的行為中，社會危害性達到應受刑罰處罰程度的行為在刑事法律上給予否定評價，將其類型化、抽象化為具體的犯罪類型，宣告其具有刑事違法性；就司法層面而言，根據(jù)罪刑法定原則，法官最終判斷某行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標準只能是刑事違法性。因而，是否具有刑事違法性、具有何種犯罪的違法性完全是立法者刻意選擇的結(jié)果，立法者所做的“確立犯罪行為類型、形成罪狀”根本就不是定量，而完全是定性。
第三，違反前置法，至多給犯罪的判斷提供了前提、線索，行政違法、民事違法的“煙”之下未必真的有刑事違法的“火”，如果要從行為的行政違法性或者民事違法性中進一步推導出刑事違法性，還需要進行實質(zhì)化、規(guī)范化的思考，經(jīng)過刑事違法性的判斷或者過濾。因而，必須承認刑法上所固有的違法性判斷，否則，簡單地主張“前置法定性、刑事法定量”，勢必會降低刑事違法性的判斷價值，有導致擴大刑罰處罰的潛在風險。從出罪的視角來看，“在判斷刑法上的違法性阻卻之際，某行為在刑法之外的其他法域被禁止，并沒有什么意義，甚至還不如說，不得予以考慮”。也就是說，前置法上違法與刑事法上違法的關系應該是，前置法上的違法行為即便屬于構(gòu)成要件該當行為，但如果該行為是為了實現(xiàn)正當利益而實施，是有可能阻卻刑事法上的違法性的，但前置法上違法這一點本身不會直接影響到對違法性阻卻的判斷。因此，這種觀點不值得提倡。
2. “規(guī)范目的決定說”只是嚴格的違法一元論與違法多元論的簡單拼合
另一種近期很有影響的觀點認為（下稱“規(guī)范目的決定說”），前置法和刑法之間是一種“煙”與“火”的關系，違反前置法只不過是“冒煙”，但煙霧之下未必真有火；同時堅持“刑法上的違法判斷有其自身特點，不宜提倡刑法從屬于前置法”，主張“刑法上的違法性判斷是相對獨立的”；并且，該觀點主張以規(guī)范目的是否一致來決定前置法與刑法之間的從屬或者獨立關系：“在刑法與民法規(guī)范的保護目的相一致的場合，刑法應當絕對從屬于民法”，反之，“如果二者的規(guī)范目標不一致，前置法的違法性判斷對于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有（相對）獨立性”。
但是，第一，“規(guī)范目的決定說”一方面主張規(guī)范目的一致時刑法“絕對從屬于前置法”，同時又主張規(guī)范目的不一致時刑法“不受前置法的制約”。然而，既然規(guī)范目的不一致時，刑法“不受前置法的制約”，又何以只是“相對獨立”而非“絕對獨立”呢？不僅如此，該觀點在“規(guī)范目的一致時”采取的是嚴格的違法一元論，在“規(guī)范目的不一致時”采取的則是違法多元論，實質(zhì)上是嚴格的違法一元論與違法多元論的簡單拼合，而非論者自稱的“相對獨立性”。尤其是，該觀點試圖將這樣兩種完全對立的判斷理念統(tǒng)攝在“規(guī)范目的”這一本身就需要進行“規(guī)范判斷”的概念之下，是無法做到融合自洽的。
具體而言，一方面，“規(guī)范目的決定說”主張，“在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異”，即便如肇事逃逸的情形那樣，刑事違法和行政違法的最終認定可能相同，但“這主要是此時基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的‘碰巧’一致，對行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結(jié)論相同，也可以說認定交通肇事罪適度顧及了前置法的態(tài)度”。然而，首先，這種觀點過度強調(diào)各個法域本身所追求的目的的獨立性與自主性，實質(zhì)上是傾向于否認存在法秩序的整體目的，在這一點上，該觀點的理論根基實質(zhì)上是違法多元論。其次，按照其邏輯，法秩序統(tǒng)一性下的各個規(guī)范之間鮮有目的一致的情形，刑法也只是偶然地從屬于前置法，這顯然不符合司法實務中的客觀事實。例如，《治安管理處罰法》的很多條文與刑法條文的表述基本相同甚至完全一致，這絕非“碰巧一致”所能解釋的。最后，以什么標準來判斷規(guī)范目的是否一致呢？又如何“適度顧及”前置法的態(tài)度呢？“規(guī)范目的決定說”根本沒有提出一個具有可操作性的思路。
另一方面，“規(guī)范目的決定說”又主張規(guī)范目的一致時絕對從屬，這樣會無視刑事違法性與一般違法性在“質(zhì)”上的區(qū)別。在這一點上，該觀點的理論根基是嚴格的違法一元論，與其激烈批判的上一種觀點沒有實質(zhì)性區(qū)別，同樣采取的是絕對從屬性理念（即“前置法定性”）。
第二，目的的統(tǒng)一性是法秩序統(tǒng)一性的重要內(nèi)容。法秩序在目的層面的統(tǒng)一性，是建立在對于社會生活事實所造成的領域分化，使得體系的統(tǒng)一性不得不將原本鐵板一塊的法體系劃分成諸多不同領域的諸多體系而加以應對的現(xiàn)實要求之上，而這一劃分就必然會在諸具體的法律部門之間及這些法律部門與體系之間產(chǎn)生“罅隙”，從而產(chǎn)生所謂“部門法的真空性”問題。為了解決這一問題，我們就必須考慮到各個部門法所追求的目的的多元性與法秩序整體所追求的目的的統(tǒng)一性之間的內(nèi)在關聯(lián)問題，由法秩序所追求的整體的、統(tǒng)一的目的來“調(diào)節(jié)”這種多元性的目的追求。析言之，如果各個部門法的規(guī)范目的大多不一致，法秩序何以能被稱為自洽的統(tǒng)一體呢？整體法秩序的目的的統(tǒng)一性還有存在的意義或者空間嗎？因而，各個部門法只能依據(jù)其規(guī)制手段等來確定自主目的，但這種自主目的是具體的，是服務于法秩序的整體目的的。因此，按照“規(guī)范目的決定說”，法秩序整體目的的存在空間不僅會被壓縮，更可能被架空。
第三，“規(guī)范目的決定說”主張刑事違法性的判斷結(jié)構(gòu)應該是：違反行政管理規(guī)范（具有行政違法性）+符合（實質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由=刑事違法性。然而，一方面，要認定具有刑事違法性，當然要求“不存在違法阻卻事由”，但是將“不存在違法阻卻事由”納入刑事違法性的判斷結(jié)構(gòu)之中，就純屬多余。因為，按照階層論犯罪體系，只需要消極地考察違法性即可；而且，在行為具有正當防衛(wèi)等違法性阻卻事由之時，原本就不具有違法性，因而一般所謂刑事違法性，當然是指“不存在違法阻卻事由”的情形。另一方面，“符合（實質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由”本身就應該已經(jīng)是“=刑事違法性”的，“違反行政管理規(guī)范（具有行政違法性）”是其當然前提，因而這種判斷結(jié)構(gòu)仍然沒有明確刑事違法性與行政違法性之間的關系。這種觀點仍有在體系上進一步完善的余地。
三、法律效果：不法原因
給付在民事上不具有返還請求權(quán)
由于不法原因給付制度源于民法的相關規(guī)定與做法，在判斷針對不法原因給付物能否成立財產(chǎn)犯罪之前，首先需要明確不法原因給付在民事法律上的意義。對此，可以從規(guī)范目的、成立要件、法律效果和適用例外四個方面進行探討。
（一）我國民法學界已經(jīng)接受不法原因
給付制度的理念
不法原因給付制度源于羅馬法，其基本思想是“任何人置社會倫理秩序于不顧時，不能請求返還其依應受非難行為而為的給付”?！斗▏穹ǖ洹反_立了原因在契約法上的地位，《德國民法典》明確規(guī)定了不法原因給付制度及其以不得返還為原則、可返還為例外的處理原則?！度毡久穹ǖ洹返?08條規(guī)定：“因不法原因予以給付的，不得請求返還該給付物。但是不法原因僅存在于受益人一方的，不在此限。”我國臺灣地區(qū)“民法”第180條第4款亦作出了類似的規(guī)定?，F(xiàn)在，不法原因給付制度被視為不當?shù)美睦猓环ㄔ蚪o付不得請求返還，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國不當?shù)美ㄋ餐袷刂瓌t。
由于我國民事法律沒有規(guī)定不法原因給付制度，更未對何為“不法原因”“給付”等做出明確的闡釋，因而，在借鑒大陸法系相關理論，研究不法原因給付制度在民事法律上的意義之前，首先需要明確其在我國民法學上的定位。
對于違反法律的強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定或公序良俗的行為，我國主要依據(jù)的是《民法典》第153條、第154條、第157條和《合同法》第52條、第58條、第59條確立的“行為無效后的返還+惡意串通時的收繳”的處理模式。亦即，一般情況下，返還給付與過錯方賠償對方損失；在雙方惡意串通而損害國家、集體或第三人的利益時，追繳所為的給付。很長時間以來，這種處理模式一定程度上成為我國處理不法原因給付的司法慣例。但是，其不僅被民法學者批判為存在明顯的理論體系上的漏洞及實際操作上的難題，更與德日等大陸法系國家試圖通過設立不法原因給付制度以拒絕保護不法給付者的利益、對不法給付行為進行一般預防的立法旨趣相去甚遠。
我國民法學者很早就已經(jīng)關注此問題，近年來，更是開始系統(tǒng)研究不法原因給付制度，而且，在我國民法典的制定過程中，梁慧星教授、徐國棟教授與王利明教授等分別主持的學者建議稿均仿照德國立法，無一例外地將不法原因給付制度規(guī)定在“不當?shù)美闭鹿?jié)之下，作為不當?shù)美睦庖?guī)則適用。不僅如此，我國民事審判也已經(jīng)開始運用不法原因給付制度的理念進行民事判決。例如，為維持與姘婦的不正當關系向其贈與財產(chǎn)的行為，就因違反公序良俗構(gòu)成不法原因給付，不得請求返還。由此可見，我國民法學界與民事司法實務事實上已經(jīng)承認了不法原因給付制度。不過，民法學界還需要進一步回應，承認不法原因給付制度的法律依據(jù)與法理根據(jù)。
對此，有刑法學者指出，民法論證的可能途徑是，將不法原因給付制度類推適用于《民法典》第122條有關不當?shù)美?guī)定，例外地排除給付者的返還請求權(quán)。作為實定法依據(jù)，只能根據(jù)《民法典》第10條來解釋適用。第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹诖丝梢哉J為，“不法原因給付可以阻卻不當?shù)美恼埱髾?quán)”，是一種“習慣”，并且，適用這種習慣不違背公序良俗，反倒有利于保護公序良俗。這種觀點是有一定道理的，因為，無論是作為一種“習慣”還是一種“制度”，我們都不得不接受不法原因給付制度的理念。例如，原本來說，賭博是違反公序良俗的行為，應歸于無效，甲償還了欠乙的賭債就意味著，甲償還了本不存在的債務，理應可以以不當?shù)美麨橛梢笠曳颠€，但如果法律認可這種返還要求，就會出現(xiàn)明明實施了應受社會譴責的不法行為，卻反而可以以該不法行為為由，通過法律手段挽回損失這種現(xiàn)象，這無疑屬于違反禁反言的行為，有悖法的正義理念，更無法維持個人交易的靜態(tài)安全。又如，受賄人收錢不辦事，拒不退還賄賂款的，是否還應成立侵占罪呢？這顯然背離了公眾的基本認知。
（二）不法原因給付制度的規(guī)范目的
如上所述，不法原因給付能夠例外地否定給付人的返還請求權(quán)，但這一結(jié)論卻遠非不證自明。這就需要探求不法原因給付制度的規(guī)范目的，并由此明確其成立要件、適用范圍與法律后果。
德國原采“懲罰說”，認為不得請求返還是對從事不法行為的當事人的懲罰。然而，懲罰并非私法的功能，而且，單方面地對給付人予以“懲戒”卻對受領人網(wǎng)開一面，也難以從刑罰說的視角予以圓滿解釋。德國通說現(xiàn)在采取“拒絕保護說”，以“禁止主張自己之不法”等原則為依據(jù)，認為當事人因違反法律禁止規(guī)定及悖于公序良俗的行為，而將自己置于法律規(guī)范之外，對其并無保護的必要。最近，有觀點批判“拒絕保護說”無法解釋“同樣是違背法秩序，給付者不能獲得法律保護，受領人卻獨受法律‘青睞’”，進而主張“一般預防說”：“唯有在民事法律中設置不法原因給付制度，使得不法給付者在受領人違背約定不為對待給付時也無法要求對方返還所受之利益，才能讓不法給付者有所忌憚，促使其基于對風險與收益的權(quán)衡最終放棄實施不法給付”。
不法原因給付制度的首要目的無疑是拒絕保護，法律對給付人實施不法行為采取否定性評價，作為制裁措施，不允許給付人復歸至未受損害的狀態(tài)。因為，如果在任何情況下都允許當事人請求返還財產(chǎn)，對當事人來說，合同無效的最壞結(jié)果不過是“白干一場”，如此一來，合同無效為當事人所帶來的不利因素就會降至可以容忍的程度；而不允許當事人請求返還財產(chǎn)的原則會對當事人引起嚴重的不安全，從而有利于使雙方乃至社會一般人都不實施該種行為。亦即，正是因為民法放棄對給付人的保護，才體現(xiàn)出法律對不法給付的否定性評價，對不法給付人產(chǎn)生威嚇，進而產(chǎn)生一般預防之社會效果，因而“拒絕保護說”與“一般預防說”并無本質(zhì)區(qū)別。概言之，不法原因給付制度的根本旨趣在于“法不助力于不法”。
（三）不法原因給付制度的成立要件
不法原因給付的成立要件是：客觀上因“不法原因”而實施“給付”，主觀上對“不法原因”存在認識。
1. 客觀要件：因“不法原因”而實施“給付”
首先，所謂給付，是指有意識地基于一定目的而給予財產(chǎn)，必須是財物或者利益的終局性轉(zhuǎn)移。日本民法通說認為，“給付必須在事實上成為受領人的終局性受益”，終局性給付的判斷標準是，為了確定性轉(zhuǎn)移利益，是否還需要對方或者裁判所的協(xié)助。
其次，不法原因給付的特殊性在于，給付人是基于不法原因或者出于不法目的給予財產(chǎn)，這種不法原因必須存在于給付行為之實施當時。我國民法通說認為，不法原因給付是指給付目的之主觀不法，其實質(zhì)應為動機不法；這里的“不法”是指違反強行法規(guī)與違背公序良俗。例如，日本最高裁判所認為，“不法”是指“違反公序良俗”的行為，即“比照當時的社會生活以及社會情感，根據(jù)該行為的實質(zhì)能認定該行為屬于有違倫理、道德的丑惡行為”；《法國民法典》第1133條規(guī)定，“如原因為法律所禁止，違反善良風俗或公共秩序，此種原因為不法原因”。
2. 主觀要件：對“不法原因”的認識
各國對不法原因給付的規(guī)定中，基本沒有明文規(guī)定給付者的主觀要件，鑒于排除給付人的返還請求權(quán)是一種法律上的制裁，而且，給付必須是有意識地基于一定目的所為財產(chǎn)的給予，因而，應要求給付人對給付原因的不法性存在認識。
（四）不法原因給付制度的法律效果
因不法原因而未給付者，不得請求返還，即排除給付人的不當?shù)美颠€請求權(quán)。關于“不得請求返還”的意義，針對為了繼續(xù)維持情人關系而贈與情人房屋的案件，日本最高裁判所大法庭于昭和45年（1970年）作出的民事判決判定，因不法原因而給付者，不得以該不法的原因主張給付行為無效，也不得以不當?shù)美麨橛烧埱蠓颠€，并且，“作為其反射性效果，標的物之所有權(quán)脫離贈與者之手而歸屬于受贈者”。這一結(jié)論也得到了日本民法學界的普遍支持。
不得請求返還是一種消極的制裁方式，其目的在于懲罰給付人，而非為了保護受領人。如果該不法原因給付行為違反行政、刑事等其他法律規(guī)范，受領人依然有可能被追繳受領物，承擔行政責任乃至刑事責任。
（五）不法原因給付制度的適用例外
首先，存在不法原因即不法動機，是不法原因給付制度的適用前提。如果給付人不存在不法動機，則其在法律上便不具有可非難性，當然不應受這一規(guī)則的制裁。其次，在有些案件中，雖然存在不法原因給付，但是如果一概否定給付人的返還請求權(quán)，反而難以實現(xiàn)不法原因給付制度的立法旨趣。因為，在這種場合下，制造或者主導了不法原因的受領人才是法秩序應當制裁和預防的對象，此時允許給付人請求返還所給付之利益才是妥當?shù)牧?。最后，完全不考慮雙方的違法程度，只要給付人由于不法原因而給付財物，就不受法律保護，即便實際上遭受損失也不得請求返還，不僅對公民過于嚴苛，有時反而會有損法律的適用效果。這樣，就需要作為例外規(guī)定，以“但書”的形式，對不法原因給付制度的適用進行限制。由于不法原因給付屬于不當?shù)美睦?，這種“但書”規(guī)定又被稱為“例外之例外”。例如，《日本民法典》第708條但書及我國臺灣地區(qū)“民法”第180條第4款均明文規(guī)定，不法原因僅存在于受益人一方的，給付人得請求返還。
在不法原因給付的情形下，往往雙方均存在不法原因，因而，對于如何判斷“不法原因僅存在于受領人一方”，民法學者通常持較為寬松的理解。日本通說與判例均認為，即便給付者自身也存在一定程度的不法性，“只要受領人的不法性較給付人更大，就應適用但書條款”，我國臺灣地區(qū)的民事判決也采用了相同立場。
由上可見，在“瀘州遺產(chǎn)繼承案”中，雖然法院是以遺贈行為違反了公序良俗等而判定“二奶”敗訴，但由于遺贈財產(chǎn)尚未“終局性地”轉(zhuǎn)移，因而，該案只是看似屬于不法原因給付的問題，實質(zhì)上并沒有適用不法原因給付制度的余地。類似案件真正需要解決的問題是，如果遺贈人已經(jīng)實際完成了自己遺產(chǎn)份額的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，原配能否要求返還？在此情形下，如果不能證明“不法原因僅存在于受益人一方”，則宜認定遺贈合同有效。
四、對認定財產(chǎn)犯罪的影響：
不法原因給付物原則上不成立侵占罪
不法原因給付制度對認定財產(chǎn)犯罪的影響，主要體現(xiàn)于侵占罪和詐騙罪。界定侵占不法原因給付物的行為性質(zhì)，首先需要考慮給付物的所有權(quán)歸屬，因而不法原因給付制度對侵占罪成立與否會產(chǎn)生根本性影響，學說之間的對立也主要圍繞不法原因給付物能否成為侵占罪的對象而展開。鑒于此，下面以侵占罪為例進行探討。
（一）觀點梳理
侵占不法原因給付物的行為能否成立侵占罪，主要存在肯定說、否定說與區(qū)分說。
肯定說的主要理由在于：（1）給付人盡管對給付物不能請求返還，但并未喪失所有權(quán)，因而對受領人而言，該給付物仍屬于自己所占有的“他人之物”；（2）刑法上是否構(gòu)成犯罪，應該單獨判斷，因而根本問題就在于“委托人一方是否存在‘針對非法的取得行為值得保護的利益’”。
相反，否定說的主要理由則在于：（1）給付人對受領人無權(quán)請求返還，就意味著給付人針對受領人不存在值得刑法保護的所有權(quán)；（2）不法原因給付物的所有權(quán)隨著給付而一同轉(zhuǎn)移至受領者，對受領者而言，不再是“他人之物”；（3）肯定成立侵占罪，無疑是“通過刑罰的制裁來強制民法上并無返還義務者返還——至少是不得處分——財物，會破壞法秩序的統(tǒng)一性”。
近年來，區(qū)分說原則上贊同刑法的從屬性，但主張區(qū)分不法原因給付與“不法原因委托”。區(qū)分說由日本學者林干人率先倡導，得到大谷實、西田典之等學者的支持，我國也有不少學者持贊同態(tài)度。該說雖贊同在不法原因給付的情形下應成立侵占罪，但強調(diào)“給付的終局性”，認為只有給付人以轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，有目的地增加受領人的財產(chǎn)，才能構(gòu)成給付，進而主張在“不法原因委托”的情形下——例如，甲委托乙代購毒品或者代為向丙行賄而將財物交給乙，但乙卻將財物據(jù)為己有——委托人（給付人）并沒有給予目的物之所有權(quán)的意思，不過是轉(zhuǎn)移了財物的占有，因而不屬于民法意義上的不法原因給付，受托人（受領人）侵占該委托物的，應成立侵占罪。區(qū)分說的影響力之所以日益擴大，是因為按照其解釋邏輯，既能夠堅持法秩序的統(tǒng)一性原理，又能夠避免出現(xiàn)“不合法即合法”的現(xiàn)象，即不得不認可受托人（受領人）不法獲利的結(jié)果；而且，有助于對毒品交易、行賄等不法行為防患于未然。
（二）域外判例態(tài)度
在很長一段時間內(nèi)，日本的刑事判決都是以不法原因給付物也屬于“他人之物”為理由，肯定成立侵占罪。早在明治43年（1910年）的大審院判決就判定，即便給付人因為不法原因給付而在民法上不能請求返還，給付人也未因此喪失給付物的所有權(quán)。對于被告人受托斡旋行賄卻花掉了行賄款的案件，最高裁判所昭和23年（1948年）判決也曾認為，即使可適用《民法》第708條，但“侵占罪的目的物，僅以該物屬于犯罪人所占有的他人之物為要件，并不一定要求該物的給付人在民法上具有返還請求權(quán)”，進而判定成立侵占罪。不過，如前所述，日本最高裁判所大法庭于昭和45年（1970年）作出的民事判決判定，不法原因給付物的所有權(quán)歸屬于受領人。
盡管就該民事判決對刑法的解釋會造成何種影響尚存爭議，但至少應該說，以給付人針對不法原因給付物并未喪失所有權(quán)為理論根據(jù)的侵占罪肯定說，已經(jīng)因該民事判決而失去了妥當性，無法再維持下去。
（三）觀點對立源于對法秩序統(tǒng)一性
的態(tài)度不一
民法剝奪給付人的所有權(quán)與受領人取得財物指向的是同一內(nèi)容，民法將給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至受領人的必然結(jié)論是，受領人不是將“他人之物”據(jù)為己有，至少不可能具有民事違法性。如果侵占不法原因給付物的行為具有刑事違法性，應該成立侵占罪，那么，對于同一行為，刑法與民法兩種規(guī)范之間就出現(xiàn)了評價上的直接沖突：對于在民法上具有所有權(quán)的受領人，刑法否定其具有所有權(quán)；對于不具有民事違法性的行為，刑法認定其具有刑事違法性。因此，上述觀點對立的本質(zhì)就在于，應該在何種程度上尊重法秩序統(tǒng)一性，亦即，就不同法域之間的違法性評價究竟應該采取何種觀念。
否定說強調(diào)刑法評價的從屬性，認為不應在民法之外存在刑法獨有的所有權(quán)概念，財物之所有權(quán)的歸屬應該遵從民法的判斷，其立足點在于緩和的違法一元論；相反，肯定說則強調(diào)刑法評價的獨立性，其立足點是違法多元論；區(qū)分說同樣強調(diào)刑法評價的從屬性，但試圖在不違背刑法從屬性的同時，“另辟蹊徑”地創(chuàng)造出刑法獨有的“不法原因委托”概念，由刑法來確定給付物的所有權(quán)歸屬，以達到處罰侵占行為的目的，因而，其立足點實質(zhì)上在于違法相對論。
（四）否定說之妥當性
首先，肯定說基于違法多元論認為，所有權(quán)之對象物的“他人性”（即對侵占罪的行為人而言，其所侵占的財物必須為其他權(quán)利主體所有之物），雖然原則上應基于民法上的所有權(quán)歸屬來進行判斷，但“他人性”最終仍屬于刑法上的概念，因而，“可以采取排斥僅憑民法上的所有權(quán)歸屬來決定他人性的民法從屬說，主張只要能認定在社會觀念上大概存在應受到他人尊重的經(jīng)濟性利益即可的獨立說”。
但是，（1）財產(chǎn)罪的任務是以更強有力的手段來補強民事法秩序，沒有侵犯受到民事法保護的利益之時，基于法秩序統(tǒng)一性原理，就不能成立財產(chǎn)犯罪，因而，肯定說的做法會造成“民法上不予保護卻居然受刑法保護”的現(xiàn)象，引起國家整體法秩序之間的矛盾，既破壞法秩序的統(tǒng)一性，亦違反刑法的謙抑性；（2）按照法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說，財產(chǎn)犯罪的對象必須存在值得民法保護的利益，不能將不受民法保護的不法原因給付物作為侵占罪的對象，相反，肯定說僅以存在經(jīng)濟性價值為由而保護民法上的不法利益，其立足點是經(jīng)濟的財產(chǎn)說。因此，“肯定說根本無法得到支持”。
其次，區(qū)分說“別出新裁”地創(chuàng)造出“不法原因委托”概念，認為給付人（委托人）對于“委托物”沒有終局性轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，因而在對方侵占不法原因“委托物”的情形下，應成立侵占罪。
但是，（1）按照區(qū)分說的這種做法，幾乎所有在刑法上有可能構(gòu)成侵占罪的情形都可以被認定為“不法原因委托”，這樣會使得刑法從屬于民法的意義喪失殆盡，一般違法性無法對刑事違法性產(chǎn)生前提性制約意義。（2）在民法學者看來，刑法學者所謂“委托”是源于對終局性要件的誤解，事實上，終局性的含義是，“只要是為了確定利益的轉(zhuǎn)移，不以對方或者裁判所的進一步助力為必要，此時，就可以作為給予了終局性利益，認定相當于‘給付’”。按照這種理解，無論是“委托”還是“給付”，都不屬于為了確定利益所得尚需得到對方或者裁判所之助力的情形，都屬于“不法原因給付”，因而區(qū)分說的做法有違民法的一般理解。（3）既然同樣是出于不法原因，“法不助力于不法”這一立法宗旨就沒有理由不同樣適用于所謂“委托”的情形。因此，區(qū)分說“是基于對不法原因給付物的誤解而形成的觀點”，這種不被民法采納的解釋是否真有價值是存在疑問的。
最后，在否定說看來，（1）在給付者由于不法原因給付而喪失對財物之返還請求權(quán)的場合，民事法律通過排除不法給付者的返還請求權(quán)，已經(jīng)實質(zhì)性地否定了對其財產(chǎn)權(quán)益的保障，此時，即便給付人有所有權(quán)人之名，卻已無所有權(quán)之實。既然如此，刑法就沒有必要再對這種僅具有形式意義的“所有權(quán)”加以救濟，否則會造成侵占罪保護法益的形式化、空洞化。（2）如果不認定所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移至受領人，“會產(chǎn)生所有權(quán)人雖擁有所有權(quán)卻無法恢復占有，不過是保有虛無的權(quán)利；獲利者雖永久地擁有占有，卻無法使用、收益或者處分財物這種奇妙的權(quán)利狀態(tài)”，因而，“如果作為不法原因給付而沒有返還請求權(quán)，這幾乎就等同于沒有所有權(quán)”，顯然，將所有權(quán)歸于實際支配財物的受領人，更有利于財產(chǎn)秩序的穩(wěn)定。（3）只有否定行為人成立侵占罪，才能實現(xiàn)不法原因給付制度的“不保護不法給付者的利益”“對不法給付行為進行一般預防”的規(guī)范目的。
因此，采取否定說，既是法秩序統(tǒng)一性的要求，也是就財產(chǎn)犯罪的保護法益采取法律的?經(jīng)濟的財產(chǎn)說的必然結(jié)論。只要不屬于“不法原因僅存在于受益人一方的”情形，不法原因給付物就不能成為侵占罪的對象。
五、結(jié)論
根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，判斷是否成立侵占罪，應通過民法層面的綜合判斷，個別地決定財物之所有權(quán)歸屬。在不法原因給付的情形下，給付人對給付物不具有返還請求權(quán)，給付物的所有權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移至受領人。因此，只要不符合“但書”規(guī)定——不法原因僅存在于受益人一方——給付人侵占不法原因給付物的行為就不能成立侵占罪。至于相應財物事后是否應當被國家機關收繳或者沒收，并不影響對侵占行為本身性質(zhì)的認定。
基于法秩序統(tǒng)一性原理，研究不法原因給付制度對認定財產(chǎn)犯罪的影響，還需要進一步探討騙取不法原因給付物、侵占他人犯罪所得贓物等情形。對此，本文的基本結(jié)論是，在騙取不法原因給付物的場合，如果受領人對于不法原因發(fā)揮主導作用，能夠被評價為“不法原因僅存在于受益人一方”之時，就可以成立詐騙罪；在侵占他人犯罪所得贓物的場合，行為人可能成立針對遺忘物的侵占罪（《刑法》第270條第2款）。
（來源：華東政法大學學報）
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋